Desde que se tornou praxe a comercialização de software de forma separada do hardware, nos anos 70, até a promulgação da Constituição de 1988, o status do software ficou numa situação duvidosa do ponto de vista legal: o fornecimento de software seria um produto ou um serviço?

Depois de muitas idas e vindas, Constituição aprovada, regulamentada, etc., a questão foi “pacificada”, usando um termo da linguagem jurídica, da seguinte forma: o fornecimento de software é um serviço. Quando o fornecimento se dá por meio de um dispositivo físico (disquete, fita, CD, DVD, etc), então este meio físico é considerado um produto.

Como resultado desta interpretação, o fornecimento de software passou a ser tributado pelo ISS (Imposto Sobre Serviços), cobrado pelas prefeituras, com alíquota que varia de 2 a 5% atualmente, conforme a legislação de cada município. Já o fornecimento meio físico passou a ser tributado pelo ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias), cobrado pelos Estados, e cuja alíquota varia aproximadamente entre 15 e 25%. Alguns estados, dado o baixo valor do meio físico, acabaram aprovando leis ou decretos estaduais isentando esta cobrança.

Como parte da (nova) reforma tributária em tramitação no Congresso, a proposta do relator muda este conceito, passando a tributar toda a produção de software como produto (e portanto sujeito ao ICMS). Obviamente, se trata de um aumento de tributação da ordem de 15 a 20%, além de transferir receita dos municípios para os estados. Um aumento de impostos deste tamanho é impossível de ser absorvido pelos produtores e/ou distribuidores de software, que terão que repassar este aumento aos seus preços, se esta proposta for aprovada.

Ao mesmo tempo tramita no Congresso uma outra emenda constitucional que propõe a imunidade tributária total para o software: a justificativa se baseia na analogia com a propriedade intelectual, especificamente livros, que são imunes a qualquer tributo. Software é sem dúvida uma obra intelectual, e a imunidade obviamente agrada aos produtores. Mas, o diabo está nos detalhes: no caso dos livros, o papel no qual eles são impressos também é imune a impostos, mas o papel de embrulho usado para embalá-los nas livrarias não o é.

Esta questão precisa ser (re)definida e estabilizada definitivamente se quisermos transformar o país num player importante no cenário global de software: insegurança jurídica só afasta essa possibilidade.